DIREITOS FUNDAMENTAIS E  PROCESSO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

Introdução

 

Falar em direitos fundamentais de natureza processual só tornou-se possível a partir da superação histórica da tradicional dogma da legalidade e da visão essencialmente instrumentalista do processo.

A superação do dogma da “legalidade”, com a crescente subordinação da lei à Constituição levou a transformação da idéia segundo a qual os direitos fundamentais dependiam da lei, invertendo a lógica: exige-se agora a conformidade entre lei e direitos fundamentais.

Neste sentido, o princípio da legalidade ganha uma dimensão “substancial”, segundo a qual a lei subordina-se obrigatoriamente à Constituição e, especialmente, aos direitos fundamentais. Esta transformação afeta a concepção de direito e, consequentemente, de jurisdição, repercutindo diretamente na esfera processual.

A idéia de jurisdição construída sob a influência ideológica do modelo do Estado liberal de direito, e portanto, aos valores da igualdade formal, da liberdade individual e da absoluta separação de poderes, sede lugar a uma visão do processo mais comprometida com a consagração dos valores constitucionalmente tutelados, não só nos seus objetivos e finalidades, mas sobretudo, na forma como este processo é operado pelos agentes estatais.

A teoria da atuação da vontade da lei, que vê na jurisdição o exercício de um poder voltado apenas à afirmação do direito objetivo, deixa de atender as demandas contemporâneas, pois não considera que o Judiciário deve compreender e interpretar a lei a partir da Constituição e dos direitos fundamentais.

Como bem salienta Marinoni:

“Comparando-se a sua atividade com a de um fotógrafo, o jurista não deve mais apenas revelar as palavras da lei, mas sim projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.[1]”

 

No entanto, a relação entre direitos fundamentais e processo não se limita a compreensão de que este último é, por excelência, responsável pela efetividade desses direitos e pela  interpretação e aplicação da ordem jurídica objetiva  em conformidade com os valores constitucionais.

Existem direitos fundamentais de natureza processual que implicam na realização de determinados procedimentos e na organização do judiciário de forma a garantir que o processo se desenrole com obediência a certos valores aplicados diretamente à formas e institutos processuais.

É preciso, então, distinguir a aplicação dos direitos fundamentais no processo e os direitos fundamentais processuais ambos com amplas repercussões na organização contemporânea do exercício da jurisdição.

 

Direitos Fundamentais

 

Os direitos fundamentais formam uma categoria heterogênea, marcada por uma autêntica mutação histórica através de um processo cumulativo que resulta em sua expansão e fortalecimento.

O conceito de direitos fundamentais está intrinsecamente associado ao conceito de direitos humanos, consolidado na Revolução Francesa, a partir da “Declaration des droit de l´homme et des citoyens” de 1789[2]. Assim, os direitos fundamentais, tais quais os conhecemos hoje, são produtos da concepção teórica de homem construída como produto histórico da superação do arbítrio estatal e da afirmação da dignidade da pessoa humana, que alçou o homem à condição de titular de situações subjetivas diretamente oponíveis ao Estado.

Segundo José Souto de Moura[3]:

“Somos então levados a descobrir uma concepção do homem em que este se auto-atribui uma especial dignidade, que o configura como sujeito autónomo e eticamente responsável. Dignidade que surge como corolário de que, “o natural” no homem é ser racional, e por isso é que ele constantemente luta pela sua progressiva emancipação individual e colectiva, aliás em moldes sempre renovados. Mas “o natural” no homem é também, não pode deixar de ser, o ter que viver em sociedade. Então, porque o homem só se realiza integrado em grupos, ele será sempre chamado a responder perante os outros membros do grupo”.

 

Inicialmente calcado em idéias liberais e, portanto, essencialmente individualista, os direitos fundamentais constituem-se, em sua primeira manifestação histórica, como direitos à prestações negativas, ou ainda, direitos liberdades, cujo conteúdo essencial é o dever do Estado de não interferir na esfera das liberdades humanas. Surgem aqui os direitos à liberdade de associação; liberdade de expressão; liberdade de ir e vir, entre outras.

Este modelo de Estado Liberal de Direito[4] afirma-se a partir da visão da lei como instrumento, por excelência, de garantia dos direitos do homem, ou seja, a lei como garantia do homem contra os arbítrios estatais na medida em que estabelece um critério objetivo de previsibilidade das relações sociais, sobretudo da relação entre o cidadão e as instituições estatais.

É também produto desta época a idéia de devido processo legal formal, como consequência do princípio da legalidade, conformando uma exigência absoluta de adequação do agir estatal as formas pré-estabelecidas em lei.

Nota-se, portanto, que o aparecimento e a consolidação do modelo de Estado de Direito tem ligação íntima com o “principio da satisfação das necessidades”, e isto torna-se, ainda mais relevante na medida em que vão tornando-se mais complexas as sociedades capitalistas industriais.

Com a deteriorização do quadro social na Europa, produto das transformações implantadas pela Revolução Industrial, a comunidade percebe que as necessidades humanas não se limitam àquelas de natureza individual ou comum[5]. Existem necessidades coletivas, que envolvem interesses da sociedade, não podendo ser submetidas a critérios individuais ou de grupos. Estas necessidades coletivas versam sobre objetivos permanentes e inerentes da comunidade política, e justificam a própria existência do Estado e o exercício do poder.

A emergência de novas demandas, desta vez marcadas por um desejo crescente de emancipação do poder econômico, através de uma liberdade e de uma igualdade que sejam reais, e não meramente formais, leva à construção de um novo modelo estatal: o Estado de Bem Estar Social, e por conseguinte à consagração de novos direitos fundamentais, de dimensão coletiva, consagrados nas Constituições do Século XX.

Estes novos direitos não se efetivam mais com a omissão do Estado, mas demandam uma ação positiva nas mais diversas áreas como: educação, trabalho, saúde, moradia, etc. Estamos aqui diante de direitos fundamentais com característica essencialmente diferente daqueles outros consagrados no modelo liberal.

“Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte  dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente objetivas, que implicam  a abstenção de determinados comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluídos aqui os órgãos públicos) um certo número de obrigações positivas”[6]

 

A partir de então os direitos fundamentais sofrem um processo contínuo de ampliação e especificação com o aparecimento de novas categorias, entre elas, os direitos difusos e coletivos[7]. Ressalte-se que a consagração dos chamados direitos-poderes não implicou a superação dos direitos-liberdades. Não houve alternância e sim cumulatividade, com o reconhecimento da natureza complementar de todos os direitos, sua unidade e indivisibilidade.

Os direitos fundamentais deixam de ser meros suportes para o controle das atividades do Poder Público, servindo também para conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento através dos direitos à prestações sociais e à participação do cidadão, de forma direta, na busca de proteção e na reivindicação dos seus direitos. Assim a diversidade de direitos implica também a diversidade de funções exercidas por eles que atuam ora como direitos de defesa, ora como direitos de cunho prestacional.

Mas, importante notar que este processo histórico de formação dos direitos humanos é também o processo de constitucionalização do Estado. Desde a primeira dimensão dos direitos fundamentais – os direitos de liberdade – cristaliza-se o reconhecimento material e formal do status constitucional destes direitos.

“É necessário frisar que a perspectiva histórica ou genética assume relevo não apenas como mecanismo hermenêutico, mas, principalmente, pela circunstância de que a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade humana e dos direitos fundamentais do homem”[8].

Os direitos fundamentais estão indissociavelmente vinculados às noções de Estado de Direito e de Constituição. Eles são responsáveis, em grande medida, pela autêntica dignidade fundamental outorgada à Constituição ao longo da história, constituindo elemento nuclear da Constituição formal e, também, da Constituição material.

Segundo Marcelo Guerra, o que caracteriza os direitos fundamentais, como uma nova categoria jurídica, é, precisamente, a força jurídica reconhecida a tais valores[9]. Para além das funções limitativas do poder, os direitos assumem papel de verdadeiros “critérios de legitimação” do poder estatal, ou seja, o poder estatal só se justifica pela realização dos valores fundamentais. Critérios que se aplicam também à ordem jurídica estatal, não apenas formalmente, mas também materialmente, atuando, portanto, como fundamento material e formal de todo o ordenamento jurídico – visto a partir de então como verdadeiro “sistema axiológico”.

“Tendo em vista que a proteção da liberdade por meio dos direitos fundamentais é, na verdade, proteção juridicamente mediada, isto é, por meio do Direito, pode afirmar-se  com segurança, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituição (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada dos órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais somente poderão aspirar à eficácia no âmbito de um autêntico  Estado constitucional”[10]

Esta constitucionalização revela-se não apenas por meio da positivação de novos direitos, mas, sobretudo, no fenômeno da “transmutação hermenêutica” e da criação jurisprudencial, que assume função relevante no reconhecimento de novos conteúdos e na expansão dos efeitos de direitos tradicionais[11]

A eficácia dos direitos fundamentais expande-se nos planos horizontal e vertical para abarcar não só as relações dos cidadãos com o Estado, mas as relações dos particulares entre si[12].

Além disso, pouco à pouco abandona-se o dogma liberal da legalidade – e o conceito excessivamente formalista de direitos fundamentais – em prol de um conceito material, calcado na equiparação dos direitos cujo conteúdo e importância tenham natureza jus fundamental, àqueles constantes do rol constitucional. Ou seja, fala-se em uma fundamentalidade material, ampliando o espaço de reconhecimento jurisprudencial de direitos fundamentais infraconstitucionais ou mesmo implícitos[13].

Os direitos fundamentais revelam então uma dupla perspectiva: são ao mesmo tempo direitos subjetivos e elementos objetivos. Em seu sentido objetivo, os direitos fundamentais representam decisões valorativas da Constituição, de natureza jurídico-objetiva, e cuja eficácia se irradia sobre todo o ordenamento jurídico impondo-se aos órgãos legislativos, executivos e judiciários.

“É por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando também – naquele aspectos que se agregaram às funções tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais – uma espécie de mais-valia jurídica, no sentido de um reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais, mais-valia esta que por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudência, que passaram a integrar a assim denominada perspectiva objetiva dos direitos fundamentais…”[14]

Assim, na acepção objetivo-valorativa os direitos fundamentais exercem uma eficácia dirigente sobre os órgãos estatais, impondo-lhes uma obrigação permanente de concretização e realização e servindo, inclusive, como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos dos poderes estatais.

Ainda fornecem diretrizes à aplicação e interpretação do direito infraconstitucional conforme os direitos fundamentais. Outra função importante é o estabelecimento de um dever geral de efetivação dirigido ao Estado.

Por fim, na sua perspectiva jurídico-objetiva funcionam como parâmetros para a criação  de organização e procedimentos estatais. Desta forma, irradiam-se sobre as normas procedimentais e sobre o direito organizacional e procedimental, de modo que não se reduza o significado material dos direitos fundamentais. Relaciona-se portanto, intimamente com a organização e o procedimento pois ao tempo em que dependem da organização e do procedimento para sua efetividade, também exerce imensa influência sobre o direito procedimental e as estruturas organizacionais estatais.

Na sua perspectiva jurídico-subjetiva os direitos fundamentais representam a possibilidade que tem seu titular de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados. Para Alexy pode-se distinguir três posições fundamentais integrativas de um direito fundamental subjetivo: a) o direito a ações negativas ou positivas do Estado e/ou particulares; b)as liberdades, ou seja, a vedação a exigências e proibições que atinjam o campo das liberdades fundamentais; c)os poderes, ou seja, autorizações de agir[15]. Associada a esta dimensão temos ainda o reconhecimento da exigibilidade, que significa a possibilidade de fazê-los valer judicialmente.

Todas estas alterações, substanciais e formais, e também as alterações na compreensão e na interpretação do alcance de tais direitos não poderiam deixar de repercutir diretamente sobre o direito processual. Longe de se abandonar a idéia de processo como garantia de fundamental do cidadão, substitui-se a concepção formal de devido processo legal, por uma concepção substancial.

 

Processo

 

A expressão processo remete a uma velha divergência terminológica na doutrina relativa à compreensão do que seja o processo, e o que seja o procedimento.

Não nos ocuparemos desta discussão aqui, mas esclarecemos que utilizaremos a teoria, de matriz kelseniana, segundo a qual a categoria básica é o processo, sendo o procedimento o modo de proceder em cada processo. Assim, o processo como uma categoria geral desdobraria-se, na sua aplicação, em modos de atuar distintos.

Portanto, quando nos referirmos a processo, estaremos falando da atividade por meio da qual se produz uma norma jurídica, mediante a formulação de uma decisão de autoridade, na sua totalidade. E quando falarmos de procedimento estaremos nos referindo “ao complexo dos atos juridicamente ordenados de tratamento e obtenção de informações, que se estrutura e se desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos, e serve para a preparação da tomada decisões”[16]

Além disso, sabe-se que o Direito cumpre a sua função de solucionar os conflitos decorrentes da convivência em sociedade de duas formas: impondo um mínimo de previsibilidade sobre os conflitos através do direito material e definindo o modo de atuação dos interessados e dos agentes públicos que atuam para solução dos conflitos de interesses através do direito processual. No primeiro momento temos o processo legislativo, no segundo o processo jurisdicional, apenas este último será objeto de nossas reflexões.

Desde os primeiros documentos normativos que declaravam direitos humanos, antes mesmo da consolidação do Estado democrático de Direito, o processo já se afirmava como garantia essencial do cidadão contra os arbítrios estatais.

A Magna Carta Liberatum (Inglaterra, 1215), considerada primeiro documento a reconhecer direitos dos súditos que obrigavam a Coroa, estabelecia:

“Capítulo 39 – Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça.”[17]

Esta é considerada uma das garantias mais importantes deste documento, impondo uma garantia de legalidade muito ampla, subordinando a validade do julgamento à lei do país. Constitui também o antecedente histórico do que mais tarde seria chamado de “due process os law”.

Mas tarde a “Declaration des droit de l´homme et des citoyens” (França, 1789) reafirmou este princípio, consolidando em uma fórmula que ficou conhecida como “o devido processo legal”.

“Art. 7.º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência”.

 

Como ensina Calmon de Passos, o Direito em uma sociedade democrática impõe o estabelecimento prévio de sua produção mediante um processo democraticamente estruturado e uma organização política democraticamente adequada. Estas exigências se aplicam não só ao processo legislativo, mas também ao processo jurisdicional, que só será adequado na medida em que satisfaça às exigências de um Estado de Direito Democrático, emprestando-lhe, no máximo possível, previsibilidade, estabilidade e segurança[18].

Cumpre, portanto, ao Direito formalizar modelos decisórios que garantam as expectativas da comunidade, mas, sobretudo, funcionem, como limite ao arbítrio do poder, ao subjetivismo e a arbitrariedade.

Na medida em que se distancia da visão excessivamente legalista do devido processo, em prol de uma visão substancialista[19], entende-se que a relação entre processo e o direito material não é instrumental, e sim uma relação de natureza substancial ou integrativa, pois o significado da norma em termos práticos só será determinado com a decisão.

Desta forma, “o direito é o que dele faz o processo de sua produção”, através da utilização de técnicas e instrumentos. Como preceitua Calmos de Passos o processo é “um elemento que integra o próprio ser do Direito”[20], e sendo assim, tanto a organização que o conduz, como o procedimento pelo qual se realiza são indispensáveis à obtenção de uma decisão legitima.

“Direito é decisão, destarte a participação o processo decisório, em todos os seus pressupostos e fases, revela-se um elementos constitutivo da dimensão democrática do Estado de Direito, uma garantia para o cidadão e um espaço real de liberdade e de efetiva autodeterminação, indispensáveis para haver real cidadania”[21]

Ou seja, falar de processo como elemento integrativo do Direito põe em evidência: a) a importância da organização que o produz, responsável pela administração institucionalizada dos fatores cuja combinação se faz indispensável para ser obtido o produto desejado; b) operadores habilitados; c) e um processo adequado, a disciplina do procedimento previsto para o atuar desses operadores.

Obvio que não se trata aqui de um culto exagerado pela forma, mas sim de “um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir”[22].Só assim pode se realizar os direitos fundamentais, impedindo  que o poder de decisão – poder político – seja exercido em desconformidade com os valores fundamentais de uma dada sociedade. A adequação organizacional e procedimental preserva a conexão entre: o agir de quem postula a aplicação do direito previamente enunciado ao caso concreto e o proceder do agente da organização estatal como poder de decidir.

Disto depende a validez das decisões: a observância de um devido processo legal constitucionalmente institucionalizado, regido por regras cogentes prévias em conformidade com os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático.

 

Direitos Fundamentais e Processo

 

Para entender a relação entre direitos fundamentais e processo é necessário compreender a diferença entre a aplicação e efetivação de direitos fundamentais através do processo e os direitos fundamentais processuais.

As normas de direitos fundamentais consolidam determinados valores, irradiando-os sobre todo o ordenamento jurídico e sobre as tarefas dos órgãos estatais, sejam eles judiciários, legislativos ou executivos. Assim, a compreensão e a atuação da ordem objetiva deve estar pautada pelo rol de direitos fundamentais, consagrados expressa ou implicitamente por um determinado ordenamento.

Como indica Marinoni:

“Quando os direitos fundamentais são tomados como valores incidentes sobre o Poder Público, importa especialmente a atividade de aplicação e interpretação da lei, uma vez que ela não pode ser dissociada de tais direitos. Além disso, uma importante conseqüência da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de proteção relativiza “a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica”[23].

 

Nessa linha desenvolveram-se hodiernamente as teorias dos direitos fundamentais, notadamente a teoria dos princípios, a técnica da interpretação conforme e as novas técnicas de controle da constitucionalidade com possibilidade, inclusive,  de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

O juiz não é mais responsável unicamente por fazer atuar o direito objetivo, ele deve projetar à luz da Constituição sobre todo o ordenamento através da adequada interpretação e do ajuste de suas imperfeições.

“Aspecto, que igualmente merece destaque diz com as efetivas dificuldades de proteção e implementação que caracterizam boa parte dos direitos fundamentais da segunda e terceira dimensões, apontando para a necessidade de alternativas não exclusivamente extraídas do ordenamento jurídico, além da revisão e adaptação dos mecanismos jurídicos tradicionais” pág 58 Ingo W. Sarlet

Também, com a crescente afirmação de um conceito material das normas de direitos humanos, o processo assume a função de expandir o  catálogo de direitos constitucionais, ou seja, cabe também ao juiz o dever de proteção aos direitos fundamentais que não foram protegidos pelo legislador constitucional expressamente.

Esta tarefa deverá ser desempenhada com cautela, com observância de critérios rígidos, a fim de preservar a relevância e o prestígio dos valores fundamentais, que pode ser afetada se tal status for atribuído a direitos cuja fundamentalidade material não esteja clara, sobretudo porque quando dá tutela ao direito fundamental não protegido pelo legislador, a decisão do juiz repercute sobre os particulares através de uma eficácia horizontal mediata.

“ Nesse caso, se o juiz chegar à conclusão de que o legislador negou proteção normativa ao direito fundamental, deverá determinar aquela que, diante do direito fundamental do réu, implica efetiva tutela ao direito fundamental e, ao mesmo tempo, gera ao demandado a menor restrição possível. Quando a jurisdição assim atua, faz a intermediação entre o direito fundamental e a relação entre os particulares. Ou seja, a eficácia do direito fundamental é mediata ou indireta. Como já foi dito, a eficácia do direito fundamental sobre os particulares deve ser mediada pela lei. Se isso não acontece, e não é possível aplicar o direito fundamental diretamente, a jurisdição é obrigada a dar proteção ao direito fundamental, quando a eficácia desse direito é conferida pela atuação do juiz”[24]

Portanto, os direitos fundamentais podem ser vistos não apenas como a substância que orienta o modo de ser do ordenamento jurídico, mas também como as ferramentas que servem para a: a) interpretação de acordo; b) eliminação da lei inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade da lei); c) adequação da lei à Constituição; d) geração da regra necessária para que o direito fundamental seja feito valer; d) proteção de um direito fundamental diante de outro.

Assume aqui grande relevância a noção de devido processo legal substantivo e sua relação com o princípio da proporcionalidade, reconhecido pela jurisprudência alemã em 1958 no celebre Caso das Farmácias (apothekenurteil).

 

“O princípio da proporcionalidade é o principio que, de um lado maximiza a busca do interesse público dentro dos limites e determinações constitucionais e, de outro, garante a eficácia, e a observância dos direitos fundamentais”[25].

 

 

Embora a doutrina ainda seja muito controvertida no que tange a natureza jurídico dogmática deste princípio, ele tem sido incorporado pelo neo-constitucionalismo, no qual a mera declaração solene dos direitos fundamentais é substituída por uma exigência de realização concreta dos valores albergados por esses direitos.

Para José Carlos Vieira de Andrade o princípio da proporcionalidade é instrumento de execução do princípio da concordância prática, ou seja, um método e um processo de legitimação das soluções, que impõe a ponderação de todos os valores constitucionalmente protegidos aplicáveis ao caso[26].

Karl Larenz, por sua vez, entende a proporcionalidade como princípio inerente ao Estado de Direito, de natureza jurídico material, que decorre diretamente da noção de justiça, consubstanciando verdadeira garantia  constitucional imanente ao Estado de Direito Contemporâneo contra o arbítrio estatal e a favor da concretização dos direitos constitucionais[27].

Robert Alexy, responsável pela construção doutrinária de maior prestígio sobre o princípio da proporcionalidade, separa-o em três dimensões, a saber: proporcionalidade estrito senso, necessidade e adequação, que devem ser observados em conjunto. Uma medida é adequada quando, com sua ajuda, torna-se mais fácil alcançar a finalidade pretendida. A necessidade indica consubstancia a exigência de adoção do meio limitador mais suave[28].

Por fim a proporcionalidade em sentido estrito ou conformidade (ou ainda razoabilidade) consubstancia a necessidade de que a relação entre o meio adotado e o fim perseguido seja conforme e proporcional, o que ocorre, quando a vantagem representada pelo alcance do fim supera o prejuízo decorrente da limitação imposta a outros interesses igualmente protegidos prima facie. Representa idéia nuclear do princípio da proporcionalidade em sentido amplo.

Assim, a proporcionalidade permite satisfazer o postulado dogmático da unidade da Constituição, indicando a necessária coordenação entre os diferentes bens jurídicos protegidos, de forma a que todos conservem sua substancia da melhor medida possível. A proporcionalidade impõe que a escolha entre diversas maneiras de resolver uma questão concreta recaia sobre aquela que comprimir o menos possível cada um dos valores em causa. Permite, assim, que a eficácia normativa dos princípios constitucionais seja maximizada.

Mas, o princípio da proporcionalidade constitui, ainda, vínculo e limitação a atuação estatal, exigindo do Estado uma relação racional de meio e fim entre a medida tomada e a finalidade perseguida. Assim, para desempenhar a sua função na realidade social os direitos fundamentais necessitam, não apenas de uma normação intrinsecamente densificadora, mas de formas de organização e regulamentação procedimental apropriada, influindo no direito da organização e no direito de procedimento.

Nesta nova perspectiva, os direitos fundamentais funcionam como parâmetros para construção de estruturas organizatórias e dos procedimentos, atuando ainda como diretrizes para a aplicação e a interpretação das normas procedimentais.

Como indica Marinoni, a adequada prestação jurisdicional depende da universalidade do acesso à justiça, do plano normativo processual, da estrutura material da administração da justiça, bem como do comportamento do juiz[29]

Os direitos fundamentais processuais nascem da compreensão de que a sua efetivação não pode ignorar a dinâmica processual. Eles incidem sobre a jurisdição objetivando conformar o seu modo de ser.

Ou seja, enquanto o direito fundamental material implicará na obrigação do juiz de decidir o conflito entre particulares observando os ditames constitucionais, de forma a realizar todos os valores ali acolhidos no máximo grau possível. Os direitos fundamentais processuais regularão a sua função e sua forma de atuação.

Os direitos fundamentais processuais vinculam o próprio procedimento estatal e, por isso, a sua esfera de eficácia incide sobre o Estado de forma direta e imediata.

“A conseqüência dessa distinção está em que, enquanto a eficácia horizontal exige a ponderação entre os direitos fundamentais materiais do autor e do réu, a eficácia vertical requer apenas atenção ao resultado a que o juiz chegou ao fazer essa ponderação. Somente quando a conclusão, no plano do direito material, não permitir que o juiz encontre uma técnica processual adequada à tutela do direito (seja qualquer for a sua natureza), e então o caso for de omissão de regra processual, ou ainda quando a norma processual tiver natureza aberta, exigindo o seu preenchimento no caso concreto, é que o juiz terá que fazer uma ponderação entre o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e o direito de defesa, realizando algo parecido do que faz quando decide sobre a tutela de um direito fundamental material”[30].

A visão do processo não mais como mero instrumento do direito material, mas como elemento integrativo do Direito alçou o direito ao procedimento e a organização à posição de direito fundamental, como dimensão intrinsecamente complementadora, integradora e garantidora do direito material. E não se fala aqui de qualquer procedimento ou organização, mas daqueles adequadamente disciplinados, ou seja, em conformidade com as exigências do Estado de Direito Democrático.

Uma das dificuldades que envolvem esta dimensão procedimental e organizatória dos direitos fundamentais esta na identificação do objeto destes direitos haja vista a imprecisão técnica no uso das expressões organização e procedimento na doutrina e na jurisprudência[31].

Alexy entende que estas expressões só podem ser utilizadas conjuntamente se identifica-se os elementos comuns que justifiquem este tratamento. A resposta a isso estaria no entendimento amplo de “procedimento”, ou seja, como sistema de regras e/ou princípios destinados à consecução de determinados resultados[32].

Para Ingo Wolfgang Sarlet o maior problema no que tange os direitos fundamentais processuais relaciona-se com a possibilidade de se exigir do Estado “a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e no procedimento[33]”

Ou seja, enfrenta-se o problema de saber se há um direito subjetivo fundamental do individuo que indique a possibilidade de exigir do Estado a emissão de atos legislativos ou normativos que crie órgãos e estabelecer procedimentos ou mesmo medidas que garantam aos indivíduos a participação efetiva neles.

Em primeiro plano os direitos fundamentais representam direitos de defesa do indivíduo com relação as ingerências do Estado na sua esfera de liberdades. O objetivo, aqui, é assegurar uma esfera de liberdades através de um direitos subjetivo que l permita evitar ou eliminar as violação à esfera de autonomia pessoal.

Esta função defensiva implica na formalização e limitação da intervenção estatal, vinculando a sua atuação a determinadas condições e pressupostos de natureza material e procedimental.

Como direitos a prestações, os direitos fundamentais implicam uma postura ativa – o chamado status positivus – obrigando o Estado a colocar à disposição do individuo prestações de natureza jurídica e fática. Assim, estariam englobados aqui os direitos de acesso e utilização das prestações estatais, mais ainda os direitos de participação na organização e no procedimento[34].

Aqui, coloca-se uma interessante discussão doutrinária que pretende determinar se os direitos fundamentais processuais, propriamente ditos, teriam status negativo ou positivo.

Neste sentido, ensina Alexy, poderíamos dizer que tais direitos teriam status negativo na medida em consistem em uma proibição ao Estado de suprimir determinados procedimentos que funcionam como garantias aos cidadãos. Assim posto, tais direitos funcionariam como garantias aos procedimentos já existentes[35].

No entanto, tais direitos também têm status positivo na medida em que obrigariam o Estado a determinadas prestações, quais sejam, o estabelecimento de novos procedimentos. O aparecimento de novos direitos fundamentais – movimento este inerente a própria dinâmica destes direitos – implicaria em uma demanda por novos procedimentos, criando, portanto, uma obrigação positiva para o Estado.

Alexy divide o grupo dos direitos a prestações em direitos a prestações em sentido amplo, e direitos a prestações em sentido estrito. Os direitos a prestações em sentido estrito são relacionados aos direitos às prestações sociais, enquanto que os direitos a prestações em sentido amplo apresentam outra divisão: direitos à proteção e direitos à participação na organização e através de procedimentos.Para este Autor todo direito a um ato positivo, ou seja, a uma ação do Estado, é um direito a uma prestação[36].

Dessa maneira, o direito a prestações seria a exata contrapartida do direito de defesa, sobre o qual recai todo o direito a uma ação negativa, vale dizer, a uma omissão por parte do Estado[37].

Neste caminho P. Haberle entendeu haver aí um autentico “status activus processualis”, dimensão procedimental dos direitos fundamentais entendida por ele como um autentico devido processo dos direitos fundamentais[38].

Como “status positivos” os direitos fundamentais processuais indicam o direito dos cidadãos a competências[39], ou seja, a que o Estado atue construindo e garantindo determinados procedimentos e formas de organização que garantam a efetividade do direito.

Para Häberle  o status activus processualis representa a dimensão procedimental dos direitos e liberdades. Sem isso se estaria permitindo  o uso antidemocrático dos direitos humanos para suprimir os procedimentos e voltar ao arbítrio.

Não se pode olvidar aliás, que os procedimentos são frutos do mesmo processo histórico que engendrou o que hoje chamamos de direitos fundamentais, ou seja, o processo histórico de limitação do poder soberano e de gradual consolidação das garantias dos cidadãos.

Desta forma, mais que meio de efetivação dos direitos fundamentais materiais, o processo está, ele mesmo, submetido a direitos fundamentais de natureza processual, que determinam as condições indispensáveis para a realização dos procedimentos que o compõe e para a organização dos órgãos judiciários.

Além disso, deve-se salientar que hoje já se sabe que os direitos não se situam apenas no campo das obrigações positivas ou negativas, mas são híbridos, classificados portanto, pela prevalência de uma posição com relação a outra e não pela sua exclusividade. Desta forma, os direitos fundamentais processuais ora representaram direitos de status negativos, ora status positivus dos quais irradiam verdadeiros direitos subjetivos individuais.

 

 

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