Desde a alteração efetuada no Código Civil pela Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que instituiu a guarda compartilhada como regra no Direito de Família brasileiro, há muita confusão sobre este tema.
Antes de mais nada, é preciso lembrar que a guarda é um dos atributos de exercício do poder familiar, sendo este, por sua vez, compreendido como o exercício da autoridade parental sobre os filhos, mas sempre no interesse destes. Trata-se de uma autoridade temporária, que será exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos.
Pois bem. A discussão sobre a guarda dos filhos menores ocorre em duas situações: no caso de filhos havidos fora do casamento ou da união estável ou quando houver a ruptura da relação conjugal. Em qualquer desses casos, a legislação brasileira prevê hoje dois modelos para o exercício da guarda, que seriam a guarda compartilhada e a guarda unilateral.
A guarda compartilhada já era tida como preferencial pelo Código Civil, com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.698/2008, que estabelecia a sua aplicação sempre que fosse “possível”. Essa modalidade de guarda era, então, uma opção às partes e ao magistrado.
No entanto, com a alteração recente da legislação civil pela Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada passou a ser considerada regra, a ser descartada apenas em casos muito excepcionais. A nova redação do §2º do art. 1.584 do Código Civil assim dispõe:
§ 2o – Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Na verdade, trata-se apenas de tentativa legal de reforçar a ideia de compartilhamento das responsabilidades e do exercício da autoridade parental com relação aos filhos menores por ambos os genitores que já não vivem – ou mesmo nunca viveram – juntos. E poderá ser aplicada, pela nova disposição legal, ainda que não haja consenso entre os pais, desde que o magistrado entenda que há condições para tanto.
No entanto, vale dizer que na guarda compartilhada não haverá necessariamente uma divisão de residência do menor. É possível que se estabeleça, por exemplo, que a criança ou adolescente resida com um dos genitores, reservando-se ao outro genitor o direito de visitas. Nesse sentido, esclareça-se mais uma vez, o sentido da guarda compartilhada é reforçar a necessidade de cuidado compartilhado da prole pelos pais. Nada mais do que isso.
E justamente por esse motivo é que muitas questões de ordem prática permanecem inalteradas, como a questão dos alimentos, já que o estabelecimento da guarda compartilhada não impede a fixação de obrigação alimentar para o genitor que não resida com o menor.
O que ocorre, frise-se, é um compartilhamento de responsabilidades, sendo a guarda compartilhada, neste novo sentido, uma aplicação prática dos princípios do melhor interesse da criança ou adolescente e da solidariedade familiar, reforçando os laços de ajuda mútua e cuidado, que não se desfazem com o fim da união dos genitores.
Embora agora como exceção, a guarda unilateral, que é aquela deferida à apenas um dos genitores, permanece em nosso sistema legal. Mas vale dizer que ainda nos casos de guarda unilateral, os deveres parentais se mantêm por completo, até porque o genitor não guardião permanece no pleno exercício da autoridade parental.
De toda sorte, as especificidades do caso concreto é que permitirão a definição do regime de guarda que melhor atenda aos interesses da criança ou do adolescente, bem como o pleno exercício do poder familiar pelos genitores.
Ainah Hohenfeld Angelini Neta
Sócia do Angelini & Pereira Advogados Associados